Статья 5 гражданский кодекс рф

Статья 5. Обычаи

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ в наименование статьи 5 настоящего Кодекса внесены изменения, вступающие в силу с 1 марта 2013 г.

Статья 5. Обычаи

См. Энциклопедии и другие комментарии к статье 5 ГК РФ

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ пункт 1 статьи 5 настоящего Кодекса изложен в новой редакции, вступающей в силу с 1 марта 2013 г.

1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ в пункт 2 статьи 5 настоящего Кодекса внесены изменения, вступающие в силу с 1 марта 2013 г.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2018. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

Статья 5 гражданский кодекс рф

Законодательные акты, которые могут
пригодиться при создании ТСЖ

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
Статья 5 .

Обычаи делового оборота

1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

1. В п. 1 коммент. ст. дается определение обычая делового оборота как правила поведения, обладающего следующими признаками:

— это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;

— оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;

— данное правило широко применяется;

— правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычай делового оборота может быть применен независимо от фиксации его в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.) (п. 4 постановления Пленумов ВС и ВАС от 1 июля 1996 г. N 6/8).

2. Вместе с тем фиксация обычаев делового оборота в документах придает им известную определенность и значимость, что положительно сказывается на стабильности гражданского оборота. В соответствии со ст. 15 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г. (Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309) торгово-промышленная палата свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в РФ. Торгово-промышленные палаты изучают существующие обычаи и публикуют их.

В РФ публикуются обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли. К опубликованным обычаям делового оборота относятся Международные правила по толкованию торговых терминов («Инкотермс»), издаваемые Международной торговой палатой. Однако арбитражные суды при разрешении споров, вытекающих из внешнеторговых сделок, применят обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции «Инкотермс» в случаях, когда участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме (п. 2 приложения к Информационному письму Президиума ВАС от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС. N 4. 1998).

3. В соответствии с п. 2 коммент. ст. стороны могут предусмотреть в договоре, что к их отношениям не применяются соответствующие обычаи делового оборота, что в полной мере соответствует общегражданскому принципу свободы договора. Обычаи делового оборота не применяются также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

Статья 5 ГК РФ. Обычаи

Новая редакция Ст. 5 ГК РФ

1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Комментарий к Ст. 5 ГК РФ

1. В отличие от обычая в широком смысле и сложившейся практики, обычай делового оборота возведен комментируемой статьей в ранг источника гражданского права, юридической нормы. ГК неоднократно отсылает к обычаю делового оборота как к регулятору предпринимательских отношений (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, ст. 1006 и др.). Обычаи делового оборота могут быть зафиксированы в специальных документах, наиболее известный и применяемый из которых — правила толкования торговых терминов «Инкотермс», подготовленные Международной торговой палатой.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37).

2. Обычаи делового оборота, являясь самостоятельным источником гражданского права в предпринимательской сфере, имеют тем не менее вспомогательную, дополнительную роль в регулировании. Комментируемая норма определяет безусловное верховенство закона и положений договора над обычаями делового оборота.

Вместе с тем из числа обычаев («обычно предъявляемых требований») у нас особо выделяются обычаи делового оборота (ст. ст. 5 и 309 ГК РФ). Они представляют собой обычаи, сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т.е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются по существу в качестве правовой нормы.

Другой комментарий к Ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. Под обычаем делового оборота, который в силу комментируемой статьи может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

2. Понятие «предпринимательская деятельность» сформулировано в п. 1 ст. 2 ГК. Основной признак обычая делового оборота как источника права состоит в отсутствии фиксации соответствующего правила поведения в нормативном акте.

3. Основным источником права в России является нормативный акт, поэтому обычай делового оборота применяется в качестве источника права лишь в отношениях с участием предпринимателей и лишь постольку, поскольку он не противоречит законодательству или договору.

Статья 5 ГК РФ. Обычаи

1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Комментарии к ст. 5 ГК РФ

1. Комментируемая статья придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин — торговый обычай (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» // Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240). В заключенных Российской Федерацией международных договорах говорится просто об обычае (ст. 9 Венской конвенции о купле-продаже). Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение — обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение.

2. Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 признаков: а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании, б) широко применяемого, в) не предусмотренного законодательством правила поведения, г) в какой-либо области предпринимательства.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Смотрите так же:  Диагностика двигателя патент

В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения — еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.

3. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» (Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309) ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК (см. коммент. к ней). В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.

4. В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 «Исполнение обязательств» (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 «Купля-продажа» (ст. ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 «Банковский счет» (ст. ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 «Комиссия» (ст. ст. 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и другими действующими в Российской Федерации актами, в частности ст. ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

5. Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии диспозитивной нормы см. п. 4 ст. 421 ГК).

6. Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (см. ст. 431 ГК и коммент. к ней).

7. В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. ст. 309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст. ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995. С. 37).

Текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

Обычай — это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

8. В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен термин «обычно применяемые условия» проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК — «обычная практика эксплуатации» транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Статья 5 гражданский кодекс рф

  • Автострахование
  • Жилищные споры
  • Земельные споры
  • Административное право
  • Участие в долевом строительстве
  • Семейные споры
  • Гражданское право, ГК РФ
  • Защита прав потребителей
  • Трудовые споры, пенсии
  • Главная
  • Статья 5 ГК РФ. Обычаи

Гражданский кодекс Российской Федерации:

Статья 5 ГК РФ. Обычаи

1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Вернуться к оглавлению документа: Гражданский кодекс РФ Часть 1 в действующей редакции

Комментарии к статье 5 ГК РФ, судебная практика применения

В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержатся следующие разъяснения:

Что такое обычай?

Под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.

Статья 5. Обычаи

1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Комментарий к статье 5 Гражданского Кодекса РФ

1. Кроме нормативных актов — писаных форм права (ст. ст. 3, 4 ГК) существует другая форма права — правовые обычаи, причем из всех правил, признаваемых в силу многократного повторения и социального признания за образец обычаев и наиболее распространенных именно в гражданском (частном) праве, только обычаи правовые — форма права. Правовыми обычаи делает государственное санкционирование, обеспечиваемое отсылкой к ним нормативного акта, которая и превращает всякое устойчивое обычное правило в норму права. С его утратой обычаи утрачивают нормативность и перестают быть формой права.

Государственное санкционирование может быть единичным и рамочным. В первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного отношения (п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК), во втором — группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкционирует применение международных морских обычаев по вопросам общей аварии (определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения), кроме того, обеспечивает заинтересованным лицам возможность выбора применимого права (т.е. выбора между морскими обычаями и диспозитивными нормами КТМ), а ст. 5 — применение обычаев делового оборота или торговых обычаев (далее — ТО) (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240)). В силу такого рамочного санкционирования полноценной формой права становится каждый ТО, возможность применения которого поэтому не требует дополнительной отсылки к нему ни закона, ни договора. Статья 5 устанавливает признаки ТО (п. 1) и его взаимодействие с другими регуляторами гражданских отношений (п. 2). Регулятивная функция ТО ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (т.е. отношениями договорными). Они не могут применяться для регулирования отношений между некоммерсантами, между коммерсантами в общегражданской сфере (при причинении вреда и т.п.), использоваться для регулирования общегражданских отношений по аналогии из-за отсутствия аналогии обычая, а их предпринимательский (специально-гражданский) характер препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства и целей аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК). Не охватываются ст. 5 и рамочным санкционированием деловые обычаи, не относящиеся к обороту (например, корпоративные обычаи). При наличии всех признаков, названных в п. 1 ст. 5, ТО признаются традиции исполнения тех или иных обязательств (п. 4 Постановления ВС и ВАС N 6/8). Помимо регулятивной ТО выполняют информационную функцию — используются в условиях дефицита информации для определения содержания договора (ч. 2 ст. 431 ГК).

Смотрите так же:  Жалоба на медицинского работника в прокуратуру

ТО отличаются от обыкновений и заведенного порядка, которые не являются формой права и охватываются собирательным понятием «иных обычно предъявляемых требований» (ст. 309 ГК), а последний — еще и «практикой, установившейся во взаимных отношениях сторон» и «прежними деловыми отношениями сторон» (ч. 2 ст. 431, ст. 438 ГК). Обыкновение — обычай, применение которого не санкционировано государством и который из-за отсутствия нормативности может использоваться только как индивидуальный регулятор. Правило обыкновения опирается на обычную практику взаимоотношения «средних и абстрактных контрагентов». Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индикатор типичных взаимоотношений большинства контрагентов, а применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), поэтому оно должно быть известно контрагентам.

Обыкновение приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность только при условии его прямого или косвенного восприятия (т.е. если договор отсылает к нему, по существу, делая его условием договора, либо подразумевает или по крайней мере не исключает возможности его использования). В Венской конвенции 1980 г. и Принципах УНИДРУА за упоминаниями об обычаях нередко скрываются именно обыкновения, к тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом — обыкновением, а иногда выбор между ними и вовсе лишен смысла. Так, Инкотермс можно считать сборником обыкновений, так как его ст. 22 гласит: «Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.». Согласно п. 11 Обзора практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г., это было подтверждено и в отношении судов (информационное письмо Президиума ВАС от 25 декабря 1996 г. // Вестник ВАС. 1997. N 3. С. 97 — 98). И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора часто игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона; кроме того, если договор отсылает к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет смысла выяснять вопрос о их соответствии обычаям и обыкновениям. Заведенный порядок — особенности взаимоотношения конкретных контрагентов в рамках сложившихся между ними договорных связей, способ установления отсутствующих в договоре сведений, когда за основу берется не средний, а конкретный стандарт. Поскольку установление заведенного (у конкретных контрагентов) порядка не означает необходимости автоматического его применения (это возможно, только если стороны имели соответствующее намерение), он также тесно связан с их соглашением (договором). Заведенный порядок может соответствовать или не соответствовать существующему обыкновению. Если вдруг предположить одинаковое восприятие договором обыкновения и заведенного порядка и гипотетическую коллизию между ними, приоритет должен иметь заведенный порядок, так как он ориентирован не на обычный, а на конкретный стандарт, а правовая коллизия между общим и специальным должна решаться в пользу последнего. Заимствование заведенного порядка другими участниками гражданского оборота может повлиять на формирование обыкновения, последнее может трансформироваться в норму обычного права (при условии государственного санкционирования его применения) или нормативного акта.

В законе известны также ссылки на обычную цену (п. 3 ст. 424, п. 5 ст. 468 ГК), обычные цели использования товара (п. 2 ст. 469 ГК), обычные применяемые условия проверки товара (п. 2 ст. 474 ГК), обычные условия хранения и транспортировки товара (п. 2 ст. 481 ГК), обычную практику эксплуатации транспортного средства (п. 2 ст. 635 ГК), обычное место ожидания судна и обычный маршрут судна, обычный способ приема груза (п. 1 ст. 129, ст. 152, п. 2 ст. 162 КТМ) и др. В этих и в других случаях не факт, что на категорию «обычное» закон ссылается в условиях существования и в связи с существованием полноценного правила и даже правила вообще. Так, правилом можно считать способ установления обычной цены, но не саму по себе обычную цену, и уж точно нельзя считать правилом обычную цель использования товара. Поэтому в подобных случаях имеет место не государственное санкционирование (законодателем) обычая, а использование (им) категории «обычное» в качестве оценочной. Она используется в контексте запасного приема для установления отсутствующей информации и в основном касается не самого правила, а некоторых его технических деталей. И это понятно: в условиях, когда некоторые вопросы законодатель не может урегулировать всесторонне и до конца, он исходит из того, что лучше уж самому дать заинтересованным лицам «рецепт» (пусть примерный), чем допустить крайнюю ситуацию — пробел и последующую аналогию как средство его преодоления (см. комментарий к ст. 6 ГК).

2. Правило ТО должно сложиться (сформироваться, устояться в результате многократного повторения) и за счет приобретенной известности и популярности широко применяться в той или иной сфере предпринимательства (п. 1 ст. 5). Торговые обычаи могут быть межотраслевыми, отраслевыми и подотраслевыми, интернациональными и внутренними (национальными и местными). Многие национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те повлияли на формирование международно-правовых институтов, закрепленных в Конвенциях.

Непредусмотренность ТО законодательством означает, что нормативные акты государства, принимаемые его компетентными органами в связи с реализацией нормотворческой функции (т.е. законодательство в его широком смысле — все акты, названные в ст. 3 ГК), не должны формулировать сущность ТО, иначе обычное правило станет правилом нормативного акта. Подобный переход в другую форму права не исключен в отношении наиболее прогрессивных и стабильных торговых обычаев; не исключено и обратное, когда правило отмененного нормативного акта продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний станет правовым, иначе может использоваться как обыкновение. Так, солидный стаж широко известных Положений о поставках, утв. Постановлением Совмина СССР от 25 июля 1988 г. (СП СССР. Отд. 1. 1988. N 24 — 25. Ст. 70), регулировавших одноименные планово-договорные отношения и отмененных с 1 марта 1996 г., многолетний опыт работы с ними и сформировавшаяся практика благоприятствуют использованию в рамках конкретных договоров отдельных правил данных актов как обыкновений, по крайней мере если это не противоречит условиям рынка и действующему законодательству РФ и соответствует действительным намерениям сторон. Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» (Вестник ВАС. 1998. N 3) использование правил этих актов возможно, если они не противоречат императивным нормам ГК и в договоре есть ссылка на пункт Положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять, при этом соответствующие правила признаются согласованными условиями обязательства. Однако если прямая ссылка в договоре на правила Положений и в самом деле позволяет считать их согласованными условиями договора, то применение правил на основании одного лишь намерения сторон в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора — это уже не согласованное условие обязательства, а обыкновение. Отсюда в первом случае применяется правило отмененного акта, ставшее условием договора, во втором — обыкновение.

Согласно п. 4 Постановления ВС и ВАС N 6/8 ТО не должен быть предусмотрен не только законодательством, но и договором, что естественно: восприятие ТО договором превращает его в условие договора, занимающего в иерархии регуляторов гражданских отношений более высокое положение, чем ТО (п. 5 ст. 421 ГК), к тому же применимость ТО, являющегося формой права, не обусловлена отсылкой к нему договора и не зависит от этого (договор может только исключить или изменить правило ТО (п. 2 ст. 5)).

Для признания правила ТО не имеет значения его формализованность. Простая (неофициальная) формализация (документирование) ТО не делает их правилами нормативных актов. Так, согласно п. 2 ст. 427 ГК примерные условия договора, специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве ТО при двух условиях — если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК и договор не содержит отсылки к ним. Первое условие связано с тем, что существование примерных условий само по себе не делает их ТО. Такие условия могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны), из этого же исходит и судебная практика, признающая, что ссылка на положение типового контракта не доказывает бесспорно существования обычая, — напротив, данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела.

Второе условие, учитывая назначение п. 2 ст. 427 ГК, отдает предпочтение условиям договора, приобретающим для сторон обязательное значение (п. 2 ст. 5), что снимает вопрос о принадлежности примерных условий к ТО. В то же время неформализованность ТО порождает неопределенность его содержания и даже самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности ТО, трудности их установления и доказывания. Это влияет на процессуальный статус данной формы права, когда само наличие правила и (или) его содержание должна доказать заинтересованная сторона (и вправе оспорить незаинтересованная), а окончательное решение принимает суд. Для преодоления этой проблемы и используют различные процедуры формализации (унификации) ТО — неофициальную унификацию, официальную легализацию государственным нормотворческим органом, международную конвенционализацию. В двух последних случаях норма ТО становится правилом нормативного акта или условием международного договора соответственно. Формализацию ТО осуществляют разные организации — международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК), неправительственные (МТП). Так, принятые в Российской Федерации ТО и портовые обычаи свидетельствует ТПП (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» (Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309)).

Смотрите так же:  Мировой суд каменска уральского

3. Пункт 2 ст. 5 посвящен взаимодействию ТО с другими регуляторами гражданских отношений — нормативным (законодательством опять-таки в широком его смысле, т.е. всеми актами, указанными в ст. 3 ГК) и индивидуальным (договором). Он формулирует два коллизионных правила: а) нормативная коллизия между ТО и законодательством решается в пользу обязательных положений законодательства; б) коллизия между ТО и договором решается в пользу договора (т.е. индивидуального регулятора). Обязательность положений законодательства зависит от вида законодательной нормы (императивная является более сильной, диспозитивная — более слабой) и вида ТО (ТО «в дополнение к закону и договору» является более слабым, ТО «против (диспозитивного) закона» — более сильным). Для участников гражданских отношений безусловно обязательны императивные нормы законодательства и условия договора, которые должны соответствовать им (п. 1 ст. 422 ГК). Договор, противоречащий императивным нормам законодательства, недействителен полностью или в части (ст. ст. 168, 180 ГК), а противоречащий императивным нормам законодательства или договору ТО не применяется (п. 2 ст. 5). В то же время, поскольку п. 2 ст. 5 определяет соотношение ТО с законодательством и договором, а п. 1 ст. 422 ГК — взаимоотношение между договором и императивными нормами законодательства, данные правила разнофункциональны и имеют в виду различную обязательность. С учетом этого обязательные положения законодательства в п. 2 ст. 5 не связаны с одними лишь его императивными нормами. Для участников гражданских отношений обязательны и диспозитивные нормы, однако их обязательность условна: если при наличии такой нормы стороны своим соглашением исключили ее применение или установили условие, отличное от предусмотренного в ней, приоритет имеет договор; напротив, при отсутствии такого соглашения условие договора определяет диспозитивная норма, которая и будет для сторон обязательной (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК). И договор, и обязательная диспозитивная норма блокируют применение противоречащего им ТО (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК).

Отсюда обязательные положения законодательства в п. 2 ст. 5 — любые законодательные нормы — императивные (во всяком случае) и диспозитивные (не исключенные и не измененные договором), если же последние исключены или изменены договором, налицо уже не законодательное регулирование, а договорное, которое и будет блокировать применение противоречащего ему ТО. Если договор воспроизводит (повторяет) норму законодательства, обязательным для сторон является совпадающее по сути нормативное и индивидуальное регулирование, блокирующее применение противоречащего ему ТО. Совпадение нормативного регулирования с индивидуальным (по сути) есть и тогда, когда договор воспроизводит (повторяет) правило ТО, в результате чего последнее становится условием договора, который в иерархии регуляторов гражданских отношений занимает более высокое положение, чем ТО (п. 5 ст. 421 ГК).

В то же время тот факт, что ТО не применяется при его противоречии обязательным положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5), сам по себе не означает, что всегда, когда ТО им не противоречит, он применяется: обязательные положения законодательства и условия договора, регулирующие конкретное отношение, оставляют мало шансов на применение ТО, поэтому правильнее сказать, что его применение возможно в части, не охваченной законодательным и (или) договорным регулированием. Только при отсутствии этих регуляторов, их дефиците или неспособности урегулировать отношение (например, если при отсутствии нормы законодательства договор не содержит условия, необходимого для регулирования отношения, или договор полностью исключил диспозитивную норму законодательства, причем сам ничего не предложил взамен) применяется ТО, а так как последний применяется по остаточному принципу, имеет место ТО «в дополнение к закону и договору».

Между тем по тексту ГК то и дело можно встретить особые упоминания о ТО: одни придают правовому регулированию стройность и ясность, подчеркивают специфику регулируемой сферы (ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК), другие изменяют диспозитивные нормы законодательства (ст. ст. 311, 312, п. 2 ст. 314, ст. ст. 315, 316, п. 2 ст. 438, п. 1 ст. 452, абз. 2 п. 2 ст. 459, п. 1 ст. 508, абз. 2 п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 724, п. 1 ст. 863 ГК). Поскольку судьба диспозитивных норм законодательства зависит не только от договора (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК), но и от ТО, законодатель не ограничивается ст. 5 и о данной разновидности ТО — «против (диспозитивного) закона» — говорит особо.

В свою очередь, поскольку договор способен повлиять на правило любого ТО, последний во всяком случае уступает по силе договору (в том числе отменяющему или изменяющему диспозитивную норму законодательства), а значит, всякий ТО формулирует диспозитивную норму. В связи с п. 2 ст. 5 ТО «в дополнение к закону и договору» не применяется при его противоречии императивным нормам законодательства, договору и диспозитивным нормам законодательства (не исключенным и не измененным соглашением сторон), а ТО «против (диспозитивного) закона» — при его противоречии императивным нормам законодательства и договору. С учетом всего вышесказанного иерархия нормативных и ненормативных (индивидуальных) регуляторов гражданских отношений по степени убывания их силы и значимости следующая: а) нормы международных договоров РФ (подробнее о них см. комментарий к ст. 7); б) императивные нормы гражданского законодательства РФ; в) условия гражданского договора (включая заведенный порядок и обыкновения, способствующие их выяснению); г) нормы ТО «против (диспозитивного) закона»; д) диспозитивные нормы гражданского законодательства РФ; е) нормы ТО «в дополнение к закону и договору»; ж) аналогия закона; з) аналогия права (подробнее о двух последних см. комментарий к ст. 6).

Статья 5 ГК РФ. Обычаи (действующая редакция)

1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

  • URL
  • HTML
  • BB-код
  • Текст

Комментарий к ст. 5 ГК РФ

1. Обычай включает в себя обычаи делового оборота, а также обыкновения, заведенный порядок, обычно предъявляемые требования и т.п.

Обычай делового оборота представляет собой правило поведения, характерное для предпринимательской деятельности.

Обыкновение — это условие договора, которое не отражено в тексте договора, но в силу соглашения сторон признается обычным поведением в конкретной ситуации.

Заведенный порядок позволяет разрешать споры в соответствии с выработанными сторонами правилами, хотя и не всегда становится обычаем или деловым обыкновением.

Обычно предъявляемые требования формируются применительно к качеству товаров, работ или услуг.

Обычай есть не что иное, как правило поведения, т.е. образ действий людей в той или иной ситуации. Сформированность как критерий рассматриваемого понятия свидетельствует о том, что к данной модели поведения субъекты обращались неоднократно. Таким образом, сложившийся обычай является правилом поведения, выработанным на основе традиций разрешения определенных ситуаций.

Одним из признаков и особенностью обычая является использование его в сходных ситуациях неограниченным кругом субъектов. Обычай может применяться только в случае возникновения правового пробела. Определяя возможность использования обычая в каждой конкретной ситуации, необходимо убедиться в отсутствии правового регулирования рассматриваемой ситуации как на внутригосударственном, так и на международном уровне (в силу предписаний ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Еще одним условием применения делового обычая выступает наличие специальных указаний нормативных актов на возможность разрешения ситуации в соответствии с обычной моделью поведения. При этом в качестве обычая ГК РФ рассматривает такое правило поведения, которое не предусмотрено законодательством независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Ярким примером реализации указанной особенности является ст. 285 КТМ РФ. Ряд обычаев закреплен также КВВТ РФ, Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11.04.1980), иными нормативными актами.

Возможность применения обычая в различных его проявлениях носит диспозитивный характер, т.е. стороны могут поступить в соответствии с таким правилом поведения в конкретной ситуации или выработать собственные правила.

2. Применение обычая в рамках гражданских правоотношений носит ограниченный характер, на них в полной мере распространяется действие общеправового принципа законности, устанавливающего необходимость соблюдения норм права любым субъектом в рамках всех отношений, в которые он вступает. Таким образом, закон устанавливает императивный запрет на применение противоправных обычаев.

3. Применимое законодательство:

— Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11.04.1980).

4. Судебная практика:

— решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.03.2014 по делу N А45-23210/2013;

— Определение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.01.2014 по делу N А27-8792/2012.